Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
OVG Bf II 1/93
14 VG 301/92

Urteil vom 14.12.95
Im Namen des Volkes
In der Verwaltungsrechtssache

H. A.,
94118 Jandelsbrunn,
M. P.,
13503 Berlin,
R. U.,
Berg5traße 54 CH-8032 Zürich,

Kläger,
Berufungsbeklagte,

gegen

Freie und Hansestadt Hamburg ...

Beklagte,
Berufungsklägerin,

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, II. Senat, durch die Richter [Namen der Richter]
für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27. Mai 1992 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Kläger wenden sich gegen Gebühren, die die Beklagte für Sondernutzungen öffentlicher Wege erhoben hat.

Die Kläger gehören der International Society for Krshna Consciousness (ISKCON), der sog. Hare-Krishna-Bewegung, an. Sie bereisen Städte der Bundesrepublik Deutschland und bieten Bücher zum Kauf an, die kommentierte Übersetzungen klassischer religiöser Texte Indiens bzw. Zusammenfassungen und Darstellungen auf der Grundlage dieser Texte enthalten. Die Bücher werden zu Preisen von durchschnittlich 10,-- DM bis 20,-- DM verkauft.

Der Kläger U. bot am 11. März 1991 auf dem Hachmannplatz, der Kläger P. am 14. August 1991 in der Fußgängerzone Gänsemarkt/Gerhofstraße und der Kläger A. am 19. August 1991 auf dem Jungfernstieg Bücher zum Verkauf an. Die Kläger trugen zivile Kleidung und verkauften die Bücher aus einer Tasche heraus, sie bedienten sich keiner stationären Hilfsmittel.

Mit Gebührenbescheiden vom 21. August 1991 (P.), 5. Seprember 1991 (U.) und 11. September 1991 (A.) erhob die Beklagte für das Feilbieten bzw. Verteilen von Büchern jeweils eine Gebühr von 38,50 DM.

Die Kläger erhoben Widerspruch und machten geltend, der Bücherverkauf sei vom Grundrecht der Religionsausübung geschützt und es handele sich deshalb um einen Gemeingebrauch öffentlicher Wege, der erlaubnis- und gebührenfrei sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 1991 wies die Beklagte die Widersprüche zurück: Bei dem Bücherverkauf handele es sich um eine gewerbliche Straßennutzung, die nach dem Hamburgischen Wegegesetz vom Gemeingebrauch ausdrücklich ausgenommen sei. Der Verkauf habe der Finanzierung der Bewegung gedient,

Der Widerspruchsbescheid wurde den Klägern U. und A. am 30. Dezember 1991, dem Kläger P. am 2. Januar 1992 zugestellt.

Am 27. Januar 1992 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im wesentlichen vorgetragen: Die Hare-Krishna-Bewegung sei eine Religionsgemeinschaft. Der Bücherverkauf diene der Missionierung und sei durch die Grundrechte auf freie Meinungsäußerung und Religionsfreiheit geschützt. Auf öffentlichem Grund unterfalle der Bücherverkauf dem kommunikativen Gemeingebrauch. Eine Zuordnung zur Sondernutzung behindere die Missionierungstätigkeit. Denn die vorherige Einholung einer Sondernutzungserlaubnis beeinträchtige die Spontanität der Missionierung.
Die Kläger haben beantragt,

die Gebührenbescheide vom 11. September 1991, 21. August 1991 und 5. September 1991 sowie den WIderspruchsbescheid vom 17. September 1991 aufzuheben.

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. Mai 1992 die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Auch wenn es sich bei dem Bücherverkauf um Religionsausübung gehandelt haben sollte, sei dieser nicht als Gemeingebrauch, sondern als Sondernutzung öffentlicher Wege anzusehen. Diese Sondernutzung sei allerdings erlaubnisfrei. Der Verkauf unterfalle dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 2 GG, da mit ihm ein missionarischer Zweck verfolgt werde. Art. 4 Abs. 2 GG stehe nur unter solchen immanenten Schranken, die dem Schutz von Grundrechten Dritter oder anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang dienten. Da § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG die Voraussetzungen, unter denen eine Sondernutzungserlaubnis erteilt oder versagt werde, nicht enthalte, sei diese Bestimmung verfassungsrechtlich nur haltbar, wenn sie als nicht erschöpfende Regelung des Sondernutzungsrechts verstanden werde. Diese Auslegung sei möglich, da das Wegegesetz in § 19 Abs. 7 selbst vorsehe, daß Sondernutzungen erlaubnisfrei sein könnten. Ein solcher Fall einer erlaubnisfreien Sondernutzung liege hier vor, da die Kläger die Bücher in Bereichen verkauft hätten, in denen die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht habe in Mitleidenschaft gezogen werden können. Für die hiernach erlaubnisfreie sondernutzung habe die Beklagte zu Unrecht Gebühren erhoben. Die Gebührenordnung gestatte die Erhebung von Benutzungsgebühren nur für erlaubnispflichtige Sondernutzungen.

Das Urteil, in dem die Berufung zugelassen worden ist, ist der Beklagten am 4. Dezember 1992 zugestellt worden.

Die Beklagte hat am 22. Dezember 1992 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor:

Für die Gebührenpflicht komme es allein auf die Benutzung des öffentlichen Weges an, nicht darauf, ob die Benutzung erlaubnispflichtig sei.

Zu Recht habe das Verwaltungsgericht den Bücherverkauf als Sondernutzung angesehen. Eine Straßenbenutzung im Rahmen der Widmung sei Gemeingebrauch, wenn sie sich objektiv als Verkehr darstelle; auf die innere Motivation komme es nicht an. Ein enger, nur auf Fortbewegung zielender Verkehrsbegriff sei nicht Gesetz geworden. Soweit dieser Versuch im Hinblick auf Laternenparker unternommen worden sei, sei der Versuch gescheitert. Teilnahme am Verkehr sei hiernach neben der Fortbewegung auch der vorübergehende Stillstand (ruhender Verkehr) . Zu anderen Zwecken werde die Straße benutzt, wenn sich der Stillstand nicht nur als Unterbrechung der Fortbewegung darstelle, sondern als Begleiterscheinung einer anderen Tätigkeit, wie hier der Verkaufsvorgänge.

Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht diese Sondernutzung für erlaubnisfrei gehalten. Die Erlaubnispflicht für die Wegebenutzung durch die Kläger verstoße nicht gegen die Religionsfreiheit. Art. 4 Abs. 2 GG ermögliche es nicht, religiöse Bücher an beliebiger Stelle, zu beliebigen Zeiten und ohne Rücksicht auf gesetzliche Vorschriften zu verkaufen. Dieses Grundrecht garantiere keine ungehinderte Wegebenutzung außerhalb der Zweckbestimmung. Ihre Zulassung komme nur in Betracht, wenn feststehe und gesichert sei, daß der damit verbundene Eingriff in die Freiheit aller, die Wege zum Verkehr zu nutzen, durch das mdividualinteresse an der Sondernutzung gerechtfertigt sei. Die Erlaubnispflichtigkeit führe nicht dazu, daß die Kläger die Bücher nicht verkaufen oder ihre Religion nicht ausüben könnten. Zu den üblichen Fällen der Flugblattverteilung bestehe ein erheblicher Unterschied. Durch den Bücherverkauf werde in erheblich stärkerer Weise in die Bewegungsfreiheit der Passanten eingegriffen, da Verkaufsverhandlungen geführt werden müßten.

Die Erlaubnispflicht sei auch erforderlich, um den auftretenden Verteilungskonflikt zu regeln. Es gebe gerade in den attraktiven innenstadtbereichen eine Vielzahl von Begehrlichkeiten unterschiedlicher Sondernutzungsinteressen, denen unterschiedliche

Grundrechte zur Seite stünden. Die Verteilungsprobleme könnten ohne präventive Kontrolle nicht befriedigend gelöst werden. Vor Ort sei nicht feststellbar, wer zuletzt gekommen sei und damit eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs verursacht habe. Demgegenüber falle die Beschwernis, eine Sondernutzungserlaubnis einholen zu müssen, nicht ins Gewicht. Sondernutzungen, die grundrechtsrelevant seien, müßten auch nicht durch eine Rechtsverordnung von der Erlaubnispflicht freigestellt werden. In Gebieten, die sich hierfür eigneten, bestehe kein Bedarf an Sondernutzungen. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Oktober 1991 entfalte für den vorliegenden Fall keine Bindungskraft.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

die Berufung zurückzuweisen.

Entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts handele es sich bei dem Verkauf der Bücher nicht um eine Sondernutzung, sondern um Gemeingebrauch. Kommunikation sei Bestandteil des allgemeinen öffentlichen Verkehrs. Dem Gesetzgeber sei es bei der Verabschiedung des Wegegesetzes nur darum gegangen, den Verkehrsbegriff gegen gewerbliche, nicht aber gegen kommunikative Tätigkeiten abzugrenzen. Hier handele es sich auch nicht um Gewerbeausübung. Der Verkauf der Bücher geschehe im Rahmen der missionarischen Tätigkeit und stelle damit Religionsausübung dar. Diese Religionsausübung erfolge im Rahmen der Widmung und behindere andere Wegebenutzer nicht. An Engstellen oder in Bereichen, wo sich Passanten drängten, werde man Missionare

Sollte der enge Verkehrsbegriff Gesetz geworden sein und der Buchverkauf deshalb als Sondernutzung eingestuft werden, so habe es auch dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, daß eine Straßenbenutzung wie die hier vorliegende erlaubnis- und gebührenfrei sein solle. Die jahrzehntelange Untätigkeit des Verordnungsgebers dürfe nicht zu ihren, der Kläger, Lasten gehen. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß sie stets einzeln missionierten und keine Verkaufshilfen wie Stände oder ähnliches benutzten. Damit nähmen sie den Weg weniger in Anspruch als eine Spaziergängergruppe oder eine Gruppe von Musikanten, wie sie von der Beklagten geduldet werde. Ihre Missionstätigkeit liege als Ausübung eines Grundrechts auch ebenso im öffentlichen Interesse wie das - von. der Beklagten geduldete - Verkaufen der Zeitschrift "Hinz & Kunz(t)". Darin, daß die Tätigkeiten der Verkäufer dieser Zeitschrift sowie das Musizieren sogar ganzer Gruppen auf öffentlichen Wegen geduldet werde, nicht aber das

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Sachakten der Beklagten sowie der Gerichtsakte, insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Gebührenbescheide vom 21. August, 5. September und 11. September 1991 sowie den Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 1991 zu Recht aufgehoben. Diese Bescheide sind rechtswidrig.

Die Beklagte hat die beanstandeten Gebühren zu Unrecht erhoben. Nach den allein in Betracht kommenden §§ 1 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 4 Gebührenordnung für die Verwaltung und Benutzung der öffentlichen Wege und Grün- und Erholungsanlagen vom 17. März 1981 (GVBl. 5. 53) in der hier maßgeblichen Fassung vom 6. Dezember 1988 (GVBl. 5. 251) i.V.m. Nr. 29 der Anlage 2 zu der Gebührenordnung werden Gebühren nur für die Sondernutzung von öffentlichen Wegen erhoben. Bei dem Verkauf von Büchern durch die Kläger handelte es sich jedoch nicht um Sondernutzungen.

Sondernutzung ist nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Hamburgisches Wegegesetz in der Fassung vom 22. Januar 1974 (GVBl. 5. 41, 83), m.sp.Änd. - HWG - jede Benutzung der öffentlichen Wege, die ihren Gebrauch durch andere dauernd ausschließt oder in den Wegekörper eingreift oder über die Teilnahme am allgemeinen öffentlichen Verkehr (Gemeingebrauch) oder dem Anliegergebrauch hin-

Vom Gemeingebrauch nach § 16 Abs. 1 Satz 1 HWG sind - von weiteren, hier nicht interessierenden Einschränkungen abgesehen - solche Wegenutzungen "zum Verkehr" erfaßt, die im Rahmen der Widmung und der Vorschriften über den Straßenverkehr erfolgen. Hierzu zählt der Verkauf von Büchern, wie er von den Klägern durchgeführt worden ist.

Der erkennende Senat hat in der Vergangenheit allerdings den Verkehrsbegriff des Hamburgischen Wegegesetzes in einem engen, allein die Ortsveränderung (und dazwischenliegende Unterbrechungen) einschließenden Sinne verstanden (vgl. Beschl. v. 27.2.1985, NJW 1986 5. 209; Beschl. v. 23.7.1991 - OVG Bs II 47/91). Hieran wird nicht festgehalten. Der Verkehrsbegriff der §§ 16 Abs. 1, 19 Abs. 1 HWG ist vielmehr in einem weiten, auch kommunikative Tätigkeiten umfassenden Sinne zu verstehen.

Die öffentlichen Wege dienen nicht nur der Fortbewegung, sondern sind auch Stätten des Informations- und Meinungsaustausches sowie der Pflege menschlicher Kontakte (vgl. Grote in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 5. Aufl., 5. 549). Diese Funktionen erfüllten die öffentlichen Wege auch schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Hamburgischen Wegegesetzes vom 4. April 1961 (GVBl. 5. 117), das sich hinsichtlich des Verkehrsbegriffs von der heutigen Fassung des Gesetzes nicht unterschied. So war es damals wie auch heute selbstverständlich, daß der öffentliche Wegeraum für Tätigkeiten genutzt wurde, die eindeutig nicht der

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Gesetzgeber allgemein übliche, auf öffentlichen Wegen selbstverständlich stattfindende Tätigkeiten aus dem Verkehrsbegriff ausklammern und als Sondernutzung einer Erlaubnispflicht unterwerfen wollte. Zwar ist in dem für das weitere Gesetzgebungsverfahren maßgeblichen Bericht Nr. 13 des Sonderausschusses für das Hamburgische Wegegesetz zum Senatsantrag 138/1958 vom März 1961 betont worden, daß der Gemeingebrauch eng gefaßt werden müsse und daß der schon aufgetretene Trend, ihn auszuweiten, zurückgedrängt werden müsse (vgl. Vorbem. zum 5. Teil "Zur Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung") . In diesem Zusammenhang wie auch in den weiteren Ausführungen sind allerdings als Gegensatz zum Gemeingebrauch nur gewerbliche Tätigkeiten oder das damals höchst umstrittene Abstellen von Fahrzeugen auf

Bei dem Bücherverkauf, wie er hier durch die Kläger erfolgt ist, handelt es sich um eine derartige kommunikative Wegenutzung. Ob eine Wegenutzung dem kommunikativen Verkehr und damit dem Gemeingebrauch zuzurechnen ist oder ob sie - was hier als anderer Zweck allein in Betracht kommt - als Gewerbeausübung im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 HWG zu den Sondernutzungen zählt, ist maßgeblich anhand des äußeren Erscheinungsbildes der konkreten Wegenutzung zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall haben sich die Tätigkeiten der Kläger nicht wesentlich von denen solcher Fußgänger, die sich mit anderen Personen auf der Straße unterhalten, dabei stehen bleiben und gelegentlich Gegenstände austauschen, unterschieden. Dies ergibt sich aus den Feststellungen, die die Außendienstmitarbeiter der Beklagten getroffen haben, sowie aus den Angaben des Vorsitzenden der deutschen Sektion der ISKCON vor dem Verwaltungsgericht, an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen. Die Kläger sind hiernach jeweils einzeln aufgetreten, nicht etwa als Gruppe. Sie haben nur wenig Material bei sich gehabt, nämlich nur einige Bücher und Broschüren. Dieses Material ist in Umhängetaschen verstaut gewesen. Von daher haben sich die Kläger äußerlich nicht von anderen Fußgängern unterschieden.

Ein wesentlicher, die Annahme von Gemeingebrauch ausschließender Unterschied liegt auch nicht darin, daß die Kläger Passanten angesprochen und sich mit ihnen - zumeist kurz - unterhalten, ihnen Publikationen gezeigt und diese gelegentlich veräußert haben. Auch dies ist eine auf öffentlichen Wegen übliche und dem kommunikativen Verkehrsbegriff zuzuordnende Verhaltensweise. Nach dem äußeren Erscheinungsbild steht dabei die Werbung für das Gedankengut der Hare-Krischna-Bewegung und möglicherweise auch das Sammeln von Spenden, nicht jedoch ein typischer Verkaufsvorgang im Vordergrund. Daß gelegentlich Bücher verkauft wurden, hat im Rahmen des geschilderten Erscheinungsbildes eine nur untergeordnete Bedeutung. Das ergibt sich zum einen aus der geringen Zahl von Verkäufen. Sie dürfte bei höchstens zehn pro Tag liegen, denn die Einnahmen eines Verkäufers liegen zwischen 30,-- DM und 100,-- DM. Die Preise für die bedeutsamste Schrift, die "Bhagavad-Gita", eine Übersetzung wichtiger Teile der Schriften, auf die sich die Glaubenslehren der

wurde (vgl. Starosta, Religionsgemeinschaften und wirtschaftliche Betätigung, S.27 f., m.w.N.).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, nach § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, liegt nicht vor.

Schulz Freitag Pradel
 

Diese Website wurde eröffnet im September 1998